La pena legal sube o baja según el grado de desarrollo del delito, la participación y las atenuantes y agravantes. La cifra final importa porque de ella depende si procede una pena sustitutiva o cárcel efectiva.
Qué hacer ahora
- Pida a su abogado el cálculo por escrito: pena base, ajuste por participación y grado de desarrollo, atenuantes, agravantes y resultado.
- Pregunte expresamente si el resultado permite pena sustitutiva de la Ley 18.216.
- Reúna desde ya lo que acredita atenuantes: certificado de antecedentes, contrato de trabajo, estudios, cargas familiares.
Qué es un "grado" y por qué decide todo
Las penas privativas de libertad están organizadas en una escala, y cada peldaño de esa escala es un grado. Subir o bajar un grado cambia el rango completo de la condena.
Los nombres que aparecen en las sentencias siguen esa lógica. El presidio menor se divide en grado mínimo, medio y máximo; el presidio mayor, también. Cuando una norma dice "presidio menor en su grado medio a máximo" está fijando un rango que abarca dos grados, y dentro de él el tribunal decidirá.
La razón por la que el grado importa tanto es que las penas sustitutivas de la Ley 18.216 se conceden según el monto final de la condena. Un grado de diferencia puede ser exactamente la distancia entre cumplir en libertad bajo firma y control, o ingresar a un recinto penitenciario. Por eso, en la práctica, casi toda la discusión de una defensa gira en torno a bajar un grado.
Las circunstancias atenuantes
Las atenuantes son circunstancias que disminuyen la responsabilidad. El artículo 11 enumera las siguientes.
Primera, la eximente incompleta: las causales del artículo 10 cuando no concurren todos los requisitos necesarios para eximir.
Tercera, haber precedido inmediatamente, de parte del ofendido, provocación o amenaza proporcionada al delito. Cuarta, haberse ejecutado el hecho en vindicación próxima de una ofensa grave causada al autor o a las personas que la ley enumera. Quinta, obrar por estímulos tan poderosos que naturalmente hayan producido arrebato y obcecación.
Sexta, la irreprochable conducta anterior. Es la atenuante más frecuente y en la práctica se acredita con el certificado de antecedentes y, cuando corresponde, con antecedentes laborales, educacionales y sociales.
Séptima, haber procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias. Esta es la atenuante de reparación, y suele traducirse en una consignación de dinero a favor de la víctima antes del juicio.
Octava, haberse denunciado y confesado el delito pudiendo eludir la acción de la justicia.
Novena, haber colaborado sustancialmente al esclarecimiento de los hechos, sin que esa colaboración constituya además cooperación eficaz conforme a la ley. Décima, haber obrado por celo de la justicia.
Existe además una figura de gran valor práctico: cuando concurre una sola atenuante pero es muy calificada, el tribunal puede imponer la pena inferior en un grado al mínimo de la señalada al delito.
Las circunstancias agravantes y la reincidencia
El artículo 12 enumera las agravantes. Entre las más habituales están la alevosía —que la ley reserva a los delitos contra las personas y que existe cuando se obra a traición o sobre seguro—; cometer el delito mediante precio, recompensa o promesa; aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios; el abuso de confianza; prevalerse del carácter público del culpable; ejecutarlo con auxilio de gente armada o de personas que aseguren la impunidad; ejecutarlo de noche o en despoblado, circunstancia que el tribunal toma o no en consideración según la naturaleza del delito; y ejecutar el hecho con ofensa o desprecio del respeto que merece el ofendido por su dignidad, autoridad, edad o sexo, o en su morada cuando él no haya provocado el suceso.
Tres agravantes se refieren a la reincidencia y merecen atención especial: cometer el delito mientras se cumple una condena o después de haberla quebrantado; haber sido condenado anteriormente por delitos a que la ley señale igual o mayor pena; y haber sido condenado anteriormente por delito de la misma especie.
Estas tres tienen una regla propia y severa. Cuando concurre alguna de ellas, el tribunal debe excluir el grado mínimo si la pena es compuesta, o el mínimum si consta de un solo grado, salvo que reconozca la eximente incompleta o la colaboración sustancial, casos en que puede recorrer la pena en toda su extensión. Y a partir de la segunda condena en que se reconozca alguna de esas agravantes, la pena se aumenta en un grado, a menos que concurra alguna de esas dos atenuantes.
La ley agrega que, si en esos casos el delito tiene pena alternativa de multa, el tribunal debe aplicar igualmente la pena privativa de libertad. Y aclara que, si concurre una cooperación eficaz, simple o calificada, la pena puede rebajarse conforme a las reglas de esa institución.
Existe además una circunstancia mixta: ser el agraviado cónyuge o conviviente civil, pariente por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado, padre o hijo del ofensor. Puede operar como atenuante o como agravante según la naturaleza y accidentes del delito.
Las reglas de aplicación de la pena
Determinada la pena que la ley asigna al delito, y ajustada según el grado de desarrollo y la participación, el tribunal aplica las reglas de los artículos 65 a 68. Su lógica es la siguiente.
Cuando la pena señalada al delito es un solo grado de una pena divisible: si no concurren atenuantes ni agravantes, el tribunal puede recorrer toda su extensión. Si concurre solo una atenuante, la aplica en su mínimum; si concurre solo una agravante, en su máximum. Para eso se divide por mitad el período de duración: la parte más alta es el máximum y la más baja el mínimum. Si hay dos o más atenuantes y ninguna agravante, el tribunal puede imponer la pena inferior en uno o dos grados. Si hay dos o más agravantes y ninguna atenuante, puede aplicar la superior en un grado. Y si concurren de ambas clases, hace su compensación racional.
Cuando la pena consta de dos o más grados: sin circunstancias, el tribunal puede recorrer toda su extensión. Con una sola atenuante no puede aplicar el grado máximo; con una sola agravante no puede aplicar el mínimo. Con dos o más atenuantes y ninguna agravante puede bajar uno, dos o tres grados desde el mínimo. Con dos o más agravantes y ninguna atenuante puede subir un grado.
De estas reglas se desprende algo que conviene tener claro: acumular atenuantes tiene un rendimiento concreto y creciente. Pasar de una a dos atenuantes no es un matiz, es la diferencia entre no aplicar el grado máximo y poder bajar hasta tres grados.
Dudas frecuentes
¿Qué es un grado?
Cada peldaño de la escala de penas. Un grado de diferencia puede separar el cumplimiento en libertad del ingreso a un recinto penal.
¿Cuánto vale tener dos atenuantes?
Con dos o más atenuantes y ninguna agravante el tribunal puede bajar uno, dos o hasta tres grados, según cómo esté construida la pena (CP arts. 65 a 68).
¿La reincidencia sube la pena automáticamente?
Obliga a excluir el grado mínimo y, desde la segunda condena con esas agravantes, aumenta la pena en un grado, salvo excepciones (CP art. 12 y 68 ter).
¿Quiere saber qué pena arriesga realmente su caso?
La pena que aparece en el Código es solo un punto de partida. El resultado real depende de la calificación, la participación, las atenuantes y las reglas especiales de cada delito, y un grado de diferencia puede separar el cumplimiento en libertad de la cárcel. Ese cálculo debe hacerse por escrito y con la carpeta a la vista.
- Si le informaron una pena probable y no sabe de dónde sale.
- Si pasó mucho tiempo desde el hecho y quiere saber si prescribió.
- Si actuó en defensa propia o reparó el daño y quiere que se considere.
Fundamentos normativos y fuentes
- Código Penal — texto vigente (BCN/LeyChile)
- Código Procesal Penal — texto vigente (BCN/LeyChile)
- Ley 18.216, penas sustitutivas (BCN/LeyChile)
- Código Penal — texto vigente (BCN/LeyChile)
- Código Procesal Penal — texto vigente (BCN/LeyChile)
- Ley 18.216, penas sustitutivas (BCN/LeyChile)
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